Asıl soru, kanunun ne söylediği değil; vatandaşın hayatında gerçekte ne yaptığı…
Hukuk sosyolojisinin önemli isimlerinden Roscoe Pound, hukuk dünyasında bugün hâlâ güncelliğini koruyan temel bir ayrım ortaya koydu: “Kitaplardaki hukuk” ile “uygulamadaki hukuk.”
Pound, 1910 yılında yayımlanan “Law in Books and Law in Action” başlıklı çalışmasında, kanunların, hukuk doktrinlerinin ve yazılı kuralların metinlerdeki görünümü ile bu kuralların gerçek hayatta nasıl işlediği arasında ciddi farklar bulunabileceğine dikkat çekti.
Bu yaklaşım, hukuk sistemlerini değerlendirirken yalnızca anayasa, kanun, yönetmelik ve mahkeme kararlarına bakmanın yeterli olmadığını gösteriyor.
Asıl soru şurada düğümleniyor:
Kanun ne söylüyor ve hukuk gerçekte ne yapıyor?
KİTAPLARDAKİ HUKUK NEDİR?
“Kitaplardaki hukuk”, en genel anlamıyla kanunlarda, hukuk raporlarında, mahkeme içtihatlarında ve hukuk doktrinlerinde yer alan normatif hukuk düzenini ifade ediyor.
Başka ifadeyle, devletin yazılı hukuk sistemi vatandaşlara hangi hakların tanındığını, hangi davranışların yasak olduğunu, kamu makamlarının hangi yetkilere sahip bulunduğunu ve uyuşmazlıkların hangi kurallara göre çözüleceğini ortaya koyuyor.
Anayasalarda güvence altına alınan temel haklar, kanunlarla belirlenen usuller ve hukuk doktrinleri bu alanın içerisinde yer alıyor.
Ancak Pound’un dikkat çektiği temel mesele, yazılı hukukta yer alan bir kuralın varlığı ile o kuralın gerçek hayatta aynı şekilde işlemesinin birbirinden farklı olması.
KANUNUN VARLIĞI, UYGULAMANIN GARANTİSİ DEĞİL
Hukuk sosyolojisi açısından bir normun yürürlükte bulunması, onun mutlaka etkili biçimde uygulandığı anlamına gelmiyor.
Bir kanun anayasal bakımdan geçerli, yürürlükte ve bağlayıcı olabilir.
Fakat aynı kanun:
Uygulanmayabilir,
Herkese aynı şekilde uygulanmayabilir,
Uygulamada amacına ulaşmayabilir,
Uygulama sırasında yeni eşitsizlikler veya adaletsizlikler doğurabilir.
Bu noktada hukuk sosyolojisinin temel sorularından biri ortaya çıkıyor:
Kanunun söylediği ile toplumda meydana gelen sonuç arasında ne kadar mesafe var?
Pound’un “kitaplardaki hukuk” ile “uygulamadaki hukuk” ayrımı, tam olarak bu mesafenin araştırılmasını esas alıyor.
HUKUKUN AMPİRİK GERÇEKLİĞİ
Bir hukuk sisteminde “herkes kanun önünde eşittir” hükmünün anayasa veya kanunlarda yer alması, normatif bakımdan eşitlik ilkesinin kabul edildiğini gösteriyor.
Ancak uygulamadaki hukuk açısından sorulması gereken sorular bununla sınırlı kalmıyor.
Herkes mahkemelere aynı kolaylıkla ulaşabiliyor mu?
Ekonomik imkânları farklı olan kişiler aynı hukuki savunma imkânlarına sahip mi?
Benzer olaylarda benzer kararlar veriliyor mu?
Yargılamaların süresi, taraflar arasında fiilî eşitsizliklere yol açıyor mu?
Vatandaş, kanunda kendisine tanınan bir hakkı kullanmak istediğinde, metinde yazan süreçle aynı uygulamayla mı karşılaşıyor?
Hukuk sosyolojisi, yalnızca normun varlığını değil, normun toplum içerisindeki gerçek etkisini araştırıyor.
HUKUK, MAHKEME KAPISINDA YENİDEN ŞEKİLLENİYOR
Pound’un yaklaşımına göre hukuk kuralı, uygulamaya geçtiği anda yalnızca bir kanun maddesi olarak kalmıyor.
Mahkemeler, kamu kurumları, hâkimler, bürokrasi, ekonomik imkânlar, zaman ve toplumsal alışkanlıklar, hukukun gerçek hayattaki görünümünü etkileyebiliyor.
Bir kanun maddesinin uygulanmasında:
Hâkimin yorumu,
delillerin değerlendirilmesi,
takdir yetkisi,
kurumların işleyişi,
bürokratik alışkanlıklar,
vatandaşın hukuki bilgiye ulaşma imkânı
ve yargılamanın süresi belirleyici hâle gelebiliyor.
Bu nedenle aynı kanun metni, farklı kurumlarda ve farklı koşullarda farklı sonuçlar doğurabiliyor.
Pound’un yaklaşımı, “hukuk metni” ile “hukukun doğurduğu sonuç” arasında otomatik bir ilişki bulunduğu düşüncesini sorguluyor.
HUKUKİ REALİZMİN TEMEL SORUSU
“Kitaplardaki hukuk” ile “uygulamadaki hukuk” arasındaki ayrım, daha sonra gelişen hukukî realizm tartışmalarıyla da yakından ilişkilendirildi.
Hukuki realizm, bir hukuk sistemini anlamak için yalnızca kanun metinlerine ve teorik hukuk doktrinlerine bakmanın yeterli olmayacağını savunuyor.
Bu anlayışa göre, hukuk teorilerinin ve doktrinlerinin öngördüğü sonuçlarla mahkemelerin ve diğer kurumların gerçek hayatta ortaya çıkardığı sonuçlar her zaman örtüşmeyebilir.
Dolayısıyla bir hukuk kuralını değerlendirmek için yalnızca “Bu kanun ne diyor?” sorusunu sormak yeterli değildir.
Şu soru da sorulmalıdır:
“Bu kanun uygulandığında gerçekte ne oluyor?”
ANAYASALAR VE KANUNLAR HER ZAMAN UYGULAMAYI GÖSTERMEZ
Amerika Birleşik Devletleri Anayasası ve Tekdüzen Ticaret Kanunu gibi temel hukuk metinleri, “kitaplardaki hukuk” anlayışına örnek olarak gösteriliyor.
Bu metinler, hukuk sisteminin temel ilkelerini ve kurallarını ortaya koyuyor.
Ancak bir hukuk kuralının metinde yer alması, uygulamanın bütün ayrıntılarının metin içerisinde bulunduğu anlamına gelmiyor.
Örneğin anayasal düzeyde güvence altına alınan ifade özgürlüğü, gerçek hayatta başka haklar, kamu düzeni, kişilik hakları ve farklı hukuki sınırlamalarla birlikte değerlendiriliyor.
Benzer biçimde ticari işlemler için oluşturulan genel hukuki çerçeve de piyasadaki her somut işlemin nasıl gerçekleştiğini tek başına göstermiyor.
Bu durum, yazılı hukuk ile toplumsal hayat arasındaki ilişkinin doğrudan ve otomatik olmadığını ortaya koyuyor.
“YAŞAYAN HUKUK” İFADESİNDE KAVRAMSAL FARK
Hukuk sosyolojisi literatüründe burada önemli bir terminolojik ayrım da bulunuyor.
Roscoe Pound’un kullandığı temel kavram “law in action”, yani “uygulamadaki hukuk” olarak ifade ediliyor.
Türkçede zaman zaman “yaşayan hukuk” şeklinde kullanılan kavram ise akademik literatürde Eugen Ehrlich’in “living law” veya “lebendes Recht” anlayışıyla daha güçlü biçimde ilişkilendiriliyor.
Ehrlich, hukukun yalnızca devletin koyduğu kurallardan ibaret olmadığını; aile, ticaret, meslek hayatı ve toplumsal ilişkiler içerisinde oluşan kuralların da gerçek hukuk düzeninin önemli unsurları arasında bulunduğunu savunuyordu.
Pound ise özellikle yazılı hukuk ile bu hukukun gerçek hayattaki uygulanışı arasındaki fark üzerinde durdu.
Bu nedenle akademik açıdan Pound’un yaklaşımını anlatırken en isabetli ifade:
“Kitaplardaki hukuk” ile “uygulamadaki hukuk” ayrımı olarak kabul ediliyor.
BUGÜN HUKUK VERİLERLE ÖLÇÜLÜYOR
Pound’un yaklaşık bir asır önce ortaya koyduğu tartışma, günümüzde ampirik hukuk araştırmalarıyla daha geniş bir alanda sürdürülüyor.
Araştırmacılar artık yalnızca kanun metinlerini ve hukuk doktrinlerini incelemekle yetinmiyor.
Hukukun gerçek işleyişini anlamak için:
Mahkeme kararlarının dağılımı,
Dava süreleri,
Bölgeler arasındaki uygulama farklılıkları,
Yargıya erişim imkânları,
Tutuklama ve mahkûmiyet oranları,
İdari işlemlerin yargısal denetim sonuçları,
Vatandaşların hukuk sistemine duyduğu güven,
Kararların fiilen uygulanma oranları gibi veriler de araştırılıyor.
Böylece hukuk araştırması, “kanun ne söylüyor?” sorusundan “hukuk toplumda nasıl işliyor?” sorusuna doğru genişliyor.
VATANDAŞ HUKUKU KİTAPTA DEĞİL, HAYATTA GÖRÜYOR
Pound’un ayrımı, hukuk devleti tartışmaları açısından da önemli bir ölçüt sunuyor.
Bir ülkede çok sayıda kanunun bulunması, ayrıntılı bir anayasanın hazırlanmış olması veya temel hakların metinlerde güvence altına alınması tek başına yeterli görülmüyor.
Asıl mesele, bu kuralların vatandaşın hayatında nasıl karşılık bulduğu.
Vatandaş hukuku yalnızca kanun kitaplarında görmüyor.
Hukuku;
karakolda, belediyede, vergi dairesinde, üniversitede, mahkemede ve icra müdürlüğünde karşılaştığı uygulamalar üzerinden tecrübe ediyor.
Bu nedenle vatandaş açısından hukuk, çoğu zaman kanun maddesinin ne söylediğinden önce, devletin o kanunu kendisine nasıl uyguladığıyla anlam kazanıyor.
Roscoe Pound’un 1910 yılında ortaya koyduğu ayrım, bugün de hukuk sistemlerinin değerlendirilmesinde güncelliğini koruyor:
Kanunlarımız ne kadar iyi?
sorusundan önce belki şu soruyu sormak gerekiyor:
Kanunlarımız, insanların hayatında gerçekten ne yapıyor?